I. Introducción
La normativa penal peruana contempla mecanismos orientados a la individualización judicial de la pena, tales como la conversión de la pena privativa de libertad por una pena alternativa (artículo 52 del Código Penal) y la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del mismo cuerpo normativo). Estas instituciones responden a la necesidad de asegurar un sistema punitivo proporcional, racional y orientado a la reinserción social del condenado. No obstante, su aplicación encuentra límites específicos en el contexto de los delitos contra la administración pública, especialmente cuando el autor no ostenta la condición de funcionario público —el denominado extraneus.
A pesar de que el extraneus no goza de la posición de garante que caracteriza al funcionario público, y que su participación puede presentarse en calidad de instigador o cómplice, la jurisprudencia y la legislación penal vigente tienden a tratarlo con igual severidad al momento de ejecutar la pena. Esto genera interrogantes relevantes sobre el alcance del principio de culpabilidad y la proporcionalidad en el tratamiento penal de estos supuestos.
El presente artículo se propone analizar críticamente esta situación, abordando las tensiones que se generan entre la política criminal anticorrupción y los principios fundamentales del derecho penal al momento de aplicar las figuras de conversión y suspensión de la pena al extraneus condenado por delitos contra la administración pública.
II. Diferencias entre Suspensión de la Pena y Conversión de la Pena
Ahora bien, en primer lugar se deben abordar las diferencias entre la Suspensión de la Pena y la Conversión de la Pena; las cuales, aparentemente se presentan como figuras distintas pero que, tal como se desarrollarán a continuación, presentan bastantes similitudes:
La Suspensión de la Pena:
La Suspensión de la ejecución de la pena se encuentra regulada en el artículo 57° del Código Penal. Es de esta manera que el Juez puede suspender la ejecución de la pena si se cumplen algunos presupuestos:
- Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco años;
- Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación; y
- Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual;
Asimismo existe una excepción:
“Excepcionalmente, puede aplicarse lo establecido en el presente artículo cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de ocho años y el autor o partícipe del delito carezca de antecedentes penales y sea menor de 25 años al momento de cometer el delito. Para este supuesto es aplicable lo previsto en el numeral 2 del párrafo anterior, exigiéndose una motivación reforzada”
De igual modo, la suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable en el siguiente término:
“La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384, 387, segundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del Código, así como para las personas condenadas por el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B, por el delito de lesiones leves previsto en los literales c), d) y e) del numeral 3) del artículo 122 o por los delitos previstos en los artículos 108-B, 152, 189, 200, excepto los párrafos tercero y cuarto, y 317 o por cualquiera de los delitos comprendidos en el Título I-A y en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo.”
En este punto es necesario señalar que sobre la manera en que los jueces deben aplicar la suspensión de la pena existen en la jurisprudencia diversos pronunciamientos que demuestran dos corrientes interpretativas distintas:
Por un lado, jurisprudencia como la Sentencia Casatoria N° 251-2012/La libertad, señala que:
“La suspensión de ejecución de la pena es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza fundamentalmente por la suspensión de la ejecución de la pena; es decir, la imposición de la condena, la suspensión de la pena y el señalamiento de un régimen de prueba bajo reglas de conducta”.
En la misma línea, el Recurso de Nulidad N° 2385-2017/LIMA SUR señala que las reglas de suspensión de la pena son facultativas, pues conceden al juez la potestad de evaluar su aplicación interpretando estas de forma integral junto con los antecedentes y demás características particulares del proceso, y que su aplicación no se da de manera automática.
Mientras que, en el Expediente N° 7247-2019-81[1], la Segunda Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de la Libertad emitió la Sentencia de Apelación, contenida en la resolución 18, señala lo siguiente:
“El juez a quo en la determinación de la pena, no ha analizado cada uno de los presupuestos del artículo 57 del Código Penal para descartar la suspensión de la ejecución de la pena, pese a que en el caso en concreto, la pena impuesta no era superior a los cinco años”
Es de esta manera que encontramos que existen dos posiciones al respecto, puesto que por un lado, una Sala Penal indica o da a entender que existe un deber del juez de analizar los presupuestos del artículo 57 para aplicar este mismo; y por otro lado, la Corte Suprema de Justicia indica que el uso de la suspensión de la pena es facultativo; quedando a discreción del juez, es decir no existe deber alguno por parte del Juez de aplicarlo.
Para resolver esta cuestión sobre cuál de dichos criterios debemos aplicar podemos invocar el principio de especialidad y el rango jerárquico; en ese sentido, debemos de aceptar lo indicado por la Corte Suprema; por lo cual la suspensión de la pena es facultativa; por lo cual corre a discrecionalidad del juez correspondiente aplicarlo o no.
Ahora bien, sobre la finalidad que persigue esta figura jurídica, podemos encontrar en la jurisprudencia los siguientes pronunciamientos:
La Sala Penal Permanente mediante la Casación N° 2902-2021/Lambayeque ha indicado que:
“La suspensión de la ejecución de la pena no implica que el Estado renuncie al cumplimiento de los fines de la pena; por el contrario, es un beneficio que se otorga al procesado en delitos menos graves y cuando existe un pronóstico favorable de que no volverá a cometer un nuevo delito. Tiene como finalidad que aquel no ingrese a un establecimiento penitenciario y propiciar las condiciones necesarias para su reinserción en la comunidad social.”
Sobre el particular el Tribunal Constitucional[2] ha precisado también que esta institución encuentra su fundamento constitucional en la resocialización como fin consagrado en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Peruana.
Asimismo, se tiene la Consulta del Expediente N° 14939-2022/Apurímac con la que se puede confirmar que la suspensión de la pena está altamente relacionada al principio de resocialización como fin consagrado de la pena. Es de esta manera que, en el caso señalado se hizo control difuso del artículo 57° para utilizarse en un sentenciado por el delito de Peculado. Asimismo se recalca, que la reeducación, la reincorporación y la resocialización no son los únicos fines de la pena.
La Conversión de la Pena:
Para definir la naturaleza de la Conversión de la Pena, podemos hacer referencia- al Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116 “XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE TRANSITORIA Y ESPECIAL” de fecha 10 de septiembre de 2019.
Al respecto este Acuerdo Plenario en su Fundamento Jurídico N° 51 señala que el Código Penal prevé medidas alternativas a la pena privativa de libertad entre ellas la conversión de la pena; siendo que esta, a diferencia de la suspensión de la ejecución de la Pena, conlleva a la imposición y cumplimiento efectivo de una sanción penal.
Asimismo, en su Fundamento Jurídico N° 52, se señala que la viabilidad de la conversión de la pena privativa de libertad en penas limitativas de derecho o de multa está condicionada al cumplimiento estricto del principio de proporcionalidad.
Es así que podemos definir que la conversión de la pena, es una sanción penal efectiva; la cual es distinta a la pena efectiva privativa de libertad, pero no deja de ser una. De igual forma, como ya se mencionó, el uso de la Conversión de la pena está condicionado a los principios de proporcionalidad y legalidad.
Por otro lado, la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad N° 2385-2017/LIMA SUR con fecha 20 de marzo de 2018, en el considerando 3.5 donde se deja en claro que las reglas de conversión son facultativas y conceden al Juez Penal la potestad de evaluar su aplicación.
Asimismo, la figura de conversión de la pena se encuentra regulada desde el artículo 52 del Código Penal hasta el 56 del mismo cuerpo. El enfoque de la Ley N° 32257, hace mención al uso de “grilletes electrónicos”. Si bien no lo menciona expresamente, se entiende que hace alusión a la Conversión de la pena privativa de libertad por la de vigilancia electrónica personal, la cual se encuentra tipificada en el artículo 52-B de nuestro Código Penal.
Cabe agregar que actualmente, se debe considerar el Decreto Legislativo N° 1322, el cual fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1585 el 22 de noviembre de 2023. Es así que el artículo N° 5 del Decreto Legislativo N° 1322, indica sobre la procedencia de vigilancia electrónica que, se excluyen a las personas procesadas y condenadas por los delitos tipificadas en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B; 108-C; 108-D (…), 382, 383, 384, 386, 387, 389, 393 al 398-A.
III. Sobre la situación de los extraneus:
El tratamiento penal del extraneus —es decir, el particular que interviene en un delito contra la administración pública sin tener la condición de funcionario público[3]— se ve afectado de manera diferenciada según se trate de la figura de la suspensión o de la conversión de la pena. Como se explicó en el acápite anterior, ambas instituciones responden a la lógica de individualización de la sanción penal y buscan evitar, bajo ciertas condiciones, la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad. Sin embargo, el Código Penal, tras las modificaciones introducidas por la Ley N.º 31740, establece restricciones distintas en cada supuesto, lo que genera una situación ambigua y potencialmente injusta para el extraneus condenado.
En el caso de la suspensión de la pena, como se señaló previamente, el artículo 57 del Código Penal establece expresamente que esta no procederá cuando se trate de delitos contra la administración pública y el condenado sea funcionario o servidor público. Esta redacción permite una interpretación que excluye de manera específica a quien detenta un cargo público, dejando abierta la posibilidad de que un extraneus —quien no tiene deberes especiales derivados del cargo— sí pueda beneficiarse de esta figura, siempre que cumpla con los requisitos generales aplicables.
Esta diferenciación normativa representa, al menos en el plano formal, un reconocimiento de que no todos los involucrados en delitos de corrupción deben ser tratados de forma idéntica. Ello se alinea con el principio de culpabilidad, que exige valorar la posición concreta del agente en el hecho delictivo. No obstante, en la práctica judicial, esta apertura ha generado tensiones. En ciertos pronunciamientos, el Poder Judicial ha extendido la prohibición incluso al extraneus, bajo una interpretación finalista de la norma, argumentando que la política criminal en materia de lucha contra la corrupción justifica una interpretación extensiva de las restricciones penales.
En contraste con la suspensión, el artículo 52 del Código Penal, como se señaló en el acápite anterior, prohíbe la conversión de la pena privativa de libertad en los delitos contra la administración pública respecto de “los condenados”, sin diferenciar entre funcionarios públicos y extranei. Esta redacción amplia ha conducido a una aplicación uniforme de la prohibición, impidiendo que los jueces consideren el rol específico del extraneus en el delito para efectos de acceder a este beneficio.
La consecuencia de esta formulación normativa es que el extraneus queda automáticamente excluido de la posibilidad de conversión de pena, incluso si su intervención fue secundaria o accesoria, como en el caso de un particular que fue instigado o utilizado por el funcionario público. Esta situación vulnera el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en tanto impone una consecuencia punitiva uniforme sin atender al grado de participación o responsabilidad subjetiva.
Desde una perspectiva garantista, la falta de diferenciación en este caso representa una regresión en la tutela de los derechos del condenado y genera una tensión con el mandato constitucional de resocialización de la pena. Además, coloca al juez en una situación en la que no puede ejercer una verdadera individualización de la sanción.
La asimetría normativa entre la suspensión y la conversión de la pena evidencia una falta de coherencia interna en el régimen de ejecución penal aplicable a los condenados por delitos contra la administración pública. Mientras que la norma sobre suspensión de la pena hace una distinción expresa entre funcionarios y no funcionarios, permitiendo un análisis individualizado que podría beneficiar al extraneus, la disposición sobre conversión adopta un enfoque genérico e indiscriminado, que termina afectando por igual a quienes tienen roles y niveles de responsabilidad claramente diferenciables.
Esta incoherencia normativa genera una tensión directa con principios estructurales del derecho penal moderno, en particular con el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el mandato constitucional de resocialización de la pena. Resulta jurídicamente injustificado que el extraneus —quien no ostenta un deber especial frente al Estado ni una posición de garante frente a la función pública— reciba el mismo tratamiento punitivo que un funcionario que ha traicionado el deber de fidelidad inherente a su cargo.
En este contexto, la imposibilidad de convertir la pena privativa de libertad del extraneus impuesta por el artículo 52 del Código Penal aparece como una barrera que no responde a criterios racionales ni al análisis individual del caso concreto. El riesgo es que, en aras de una política de “mano dura” contra la corrupción, se termine sacrificando principios esenciales del derecho penal, como la culpabilidad por el hecho y la individualización de la pena, con consecuencias gravemente regresivas para el sistema de justicia penal.
IV. Contraste con las tendencias en política criminal
Ahora bien, en el contexto de una crisis penitenciaria marcada por altos niveles de hacinamiento y limitaciones estructurales en la capacidad del sistema penitenciario peruano, el legislador ha venido adoptando medidas orientadas a racionalizar el uso de la pena privativa de libertad, promoviendo mecanismos alternativos como la conversión de la pena por vigilancia electrónica personal. Un ejemplo reciente de esta orientación es la Ley N.º 32257, publicada el 14 de marzo de 2025, que declara de interés nacional el uso de dispositivos de vigilancia electrónica personal para personas sentenciadas por delitos menores, con el fin de reducir el hacinamiento en los centros penitenciarios.
Esta norma se enmarca dentro de una política criminal centrada en la racionalización del encarcelamiento, la progresividad en la ejecución penal y la priorización de medidas alternativas, en consonancia con estándares internacionales que promueven un uso proporcional, excepcional y racional de la privación de libertad. Al declarar de interés nacional la aplicación de vigilancia electrónica personal, el legislador refuerza una visión según la cual el sistema penal no debe tener a la prisión como única o primera respuesta frente al delito, especialmente cuando existen medios eficaces de control penal extramuros.
Sin embargo, esta política de expansión de penas alternativas entra en colisión con el tratamiento normativo que el Código Penal peruano confiere a los delitos contra la administración pública. Como se venía desarrollando, el artículo 52 del Código Penal prohíbe de forma expresa la conversión de la pena privativa de libertad para condenados por estos delitos, sin realizar distinción alguna entre funcionarios públicos (quienes detentan una posición de garante respecto a la función pública) y particulares o extranei, cuya responsabilidad se construye desde la participación o complicidad.
Como se explicó en el acápite anterior, esta ausencia de diferenciación en el tratamiento del extraneus genera un efecto punitivo desproporcionado, pues impide la aplicación de beneficios penales incluso en aquellos casos donde su intervención fue accesoria, subordinada o sin ejercicio de poder público alguno. A ello se suma que, en el caso de la suspensión de la pena, la normativa sí distingue entre “funcionarios públicos condenados” y el resto de condenados, permitiendo al menos un margen de individualización que desaparece completamente en el régimen de conversión.
En consecuencia, el sistema penal proyecta una doble tensión normativa: por un lado, se plantea un modelo legislativo comprometido con la reducción del encarcelamiento y la utilización de alternativas como la vigilancia electrónica, pero por otro lado, se mantiene una norma rígida que impide acceder a esos beneficios a toda persona condenada por delitos contra la administración pública, incluso si su rol fue claramente distinto al del funcionario público.
Esta incoherencia mina los principios de proporcionalidad, culpabilidad por el hecho, y resocialización, afectando la capacidad del juez para aplicar soluciones individualizadas y justas. Esto en tanto, al dejar sin efecto mecanismos de conversión incluso para condenados que podrían cumplir con los requisitos objetivos y subjetivos para beneficiarse con vigilancia electrónica, se refuerza una lógica punitiva que, en estos casos, termina por ser disfuncional frente a los fines preventivos del derecho penal.
Por ello, una política criminal coherente con la Ley N.º 32257 debería promover una revisión del artículo 52 del Código Penal, al menos para incorporar supuestos de excepción que permitan al juez valorar el grado de participación del condenado y, en función de ello, autorizar la conversión de la pena a vigilancia electrónica en aquellos casos donde resulte razonable, eficaz y proporcional.
V. Conclusiones:
El análisis desarrollado a lo largo del presente artículo ha permitido advertir una situación de especial desventaja para los extraneus condenados por delitos contra la administración pública frente al régimen de beneficios penales previsto en el Código Penal peruano. Esta desventaja se evidencia, en particular, en el marco del artículo 52, que regula la conversión de la pena privativa de libertad y prohíbe expresamente su aplicación a “condenados por delitos contra la administración pública”, sin diferenciar entre quienes ostentan la condición de funcionarios públicos y aquellos que no la detentan.
Dicha falta de distinción contrasta con lo previsto para el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, donde el legislador sí estableció un criterio restrictivo únicamente aplicable a “funcionarios públicos condenados”, lo que permite, al menos normativamente, excluir a los extraneus de dicha restricción. Esta diferencia normativa revela una inconsistencia legislativa que afecta el principio de culpabilidad y el mandato constitucional de individualización de la pena.
La consecuencia práctica de esta omisión en la redacción del artículo 52 del Código Penal es que impide, de forma automática, que los jueces puedan valorar las circunstancias específicas de la intervención del extraneus, su rol en el delito, el grado de reprochabilidad, o la idoneidad de medidas alternativas como la vigilancia electrónica personal. Este efecto uniforme y absoluto resulta contrario a los principios constitucionales que deben regir el derecho penal en un Estado democrático.
En particular, dicha norma se encuentra en tensión con los siguientes mandatos constitucionales:
- El principio de legalidad en sentido material (art. 2.24.d de la Constitución), que exige que las normas penales respeten criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
- El principio de culpabilidad por el hecho, implícito en nuestra Constitución y en el Código Penal.
- El principio de resocialización, consagrado en el artículo 139.22 de la Constitución, que impone al sistema penal la obligación de promover mecanismos que permitan la reinserción social del condenado, cuando ello sea posible.
En este contexto, y frente a la ausencia de una reforma legislativa inmediata, resulta jurídicamente viable —y constitucionalmente exigible— una propuesta de interpretación conforme al bloque de constitucionalidad que permita preservar el principio de culpabilidad y promover un tratamiento penal individualizado.
Esta interpretación conforme puede plantearse del siguiente modo: el artículo 52 del Código Penal debe ser entendido como prohibitivo exclusivamente para los “condenados que tengan la condición de funcionarios públicos”, no siendo aplicable a los condenados extraneus cuya participación en el delito no haya implicado el ejercicio de función pública ni aprovechamiento directo de una posición de poder estatal.
Dicha lectura no desconoce el mandato legal, pero lo integra armónicamente con los principios constitucionales antes señalados, permitiendo que el juez penal pueda:
- Verificar si el condenado posee o no la calidad de funcionario público al momento de los hechos.
- Evaluar, en el caso del extraneus, si su participación permite acceder al beneficio de conversión de la pena, en línea con los criterios generales de resocialización, idoneidad de la medida, y proporcionalidad.
Esta interpretación permite restablecer un equilibrio necesario entre la lucha contra la corrupción —objetivo legítimo y constitucionalmente protegido— y el respeto de las garantías individuales del proceso penal, sin comprometer la coherencia del sistema ni la finalidad preventivo-especial de las penas alternativas.
Finalmente, se reitera que la discusión aquí planteada no supone una defensa de la impunidad ni una desnaturalización del reproche penal en delitos contra la administración pública, sino una llamada de atención frente a la necesidad de un derecho penal más racional, coherente y respetuoso de los derechos fundamentales, incluso —y especialmente— cuando se trata de responder ante delitos de alto impacto social.
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[1] https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2024/06/Expediente-7247-2019-81-LPDerecho.pdf
[2] Expediente N.° 0014-2006-PI/TC
[3] En este caso hablamos de los extraneus en los delitos contra la administración pública; pero la figura de intraneus y extraneus nacen de aquellos delitos que se requiere que el autor tenga una calificación especial que no puede ser impuesta a cualquiera.
Nikolas Salazar
Abogado colegiado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con amplia experiencia en derecho corporativo, comercial y penal. Asesorando empresas en todas sus necesidades jurídicas.
